Régimen transitorio laboral en estado de excepción

La resolución 9855 del Ministerio del Trabajo.

La lectura de la resolución 9855 del Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo publicada en Gaceta Oficial Nro 40.950 del pasado 22 de julio de 2016 es realmente sorprendente. No por la inventiva de la quizás primera medida que se adopta para procurar dar una respuesta a difícil situación, sino por el precepto básico que con dicha regulación de carácter sublegal se pretende desdibujar la voluntad de contratar para trabajar.

En dicha resolución se crea lo que llaman un Régimen transitorio laboral, sin embargo, dicho régimen lo que realmente hace es la creación si no de una nueva modalidad de contratación temporal inducida, al menos modifica el contenido expreso de un nutrido grupo de artículo de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT) y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello el debate de hoy debemos centrarlo en las preguntas que surgen en los puntos de: el manto de legalidad bajo el cual se dicta esta norma (su forma); el contenido y alcance; y por último los efectos que esto puede generar en el aparato productivo del País

Manto de legalidad, y ¿el cuido de las formas?

Este punto será el que luego seguramente se tratará por los expertos en la materia, y por su contenido técnico quizás menos atractivo como noticia, pero no por ello menos importante, pues como hemos planteado ya en estas líneas, el Gobierno Nacional está deslegalizando nuestro cuerpo normativo para ir llevándolo a un sistema de regulación mediante Decretos, cuyo próximo nivel es la formalización de normas mediante fórmulas de carácter incluso sub legal, como es el mecanismo utilizado en esta ocasión: la Resolución de un Ministerio, dictada el 19 de julio de 2016 por el Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo (ente que en lo adelante simplemente nos referiremos como al Ministerio del Trabajo), y que se publicó en Gaceta Oficial el día viernes 22 de julio de 2016.

Es así como se pretende darle una halo de legalidad a una medida que crea y permite la migración forzosa de personal de una empresa a otra, aun cuando sea temporal por medio de una resolución cuya impugnación empezará por los Tribunales Contenciosos Administrativos (y terminará en una Sala Político Administrativa cuyo historial de condenatorias y revocatoria de actos del Poder Público, aunque parezca increíble es incluso más bajo que la de la Sala Constitucional).

El Ministerio del Trabajo, como cualquier otro Ministerio, está expresamente facultado a dictar Resoluciones, esto no es discutido. Sin embargo, estas resoluciones básicamente se dictan a los fines del funcionamiento y reglamentación interna del propio Ministerio; así como dentro del ámbito de sus competencias expresamente atribuidas por la Ley, se le permite el desarrollo del contenido de normas existentes y que están en el ámbito de su competencia. A groso modo, en esas áreas tiene el Ministerio del Trabajo la facultad de dictar resoluciones.

Sin embargo, la resolución pretende establecer, (como sinónimo de crear, de formar algo nuevo, darle vida a algo que no existe, inventar algo no conocido hasta entonces) un régimen transitorio de trabajo que en ninguna parte de la legislación laboral venezolana existe. De hecho, es tragicómico recordar que lo más próximo que hubo en nuestra legislación a esta creación del Ministerio del Trabajo es la figura de las empresas de trabajo temporal, institución que fue declarado ilegal por el propio cuerpo normativo laboral venezolano, que lo consideraba una forma de explotación del hombre y cuya eliminación fue de las primeras medidas adoptadas a inicios y mediados del año 2000, para eliminar lo que conocían como mecanismos de descalificación del empleo.

Más aun, cuando revisamos la base legal utilizada como justificación, el propio Ministerio del Trabajo, en sus considerandos iniciales reflejan como fundamento legal los artículos 500 de la LOTTT y el Decreto de Emergencia económica emitido por Ejecutivo Nacional Decreto 2.323 del 13 de mayo de 2016. Pero en ninguno de los cuerpos normativos referidos, se le permite ni autoriza al Ministerio del Trabajo la creación mediante normas de carácter sub legal, la derogatoria, modificación, de normas legales, menos aún la creación de nuevas instituciones que vulneren instituciones creadas por leyes ni por la Constitución.

Este Régimen transitorio laboral, desde su inicio es nulo, por cuanto el Ministerio del Trabajo no está facultado a crear o modificar normas existentes, por medio de resoluciones.

El contenido y alcance de la resolución 9855 del Ministerio del Trabajo

El contenido y alcance de la resolución 9855 del Ministerio del Trabajo genera polémica por lo amplia y ambigua que es. Por ello para entenderla debemos seleccionar y resumir algunos de los puntos y preguntas más relevantes:

¿Quién es objeto de la Resolución? Nueva modalidad de expropiación: el tiempo.

A pesar de la amplitud y vaguedad con la que se redacción la resolución, es claro que el verdadero objeto sobre el cual recae la Resolución 9855 del Ministerio del Trabajo son los trabajadores dependientes que tengan capacidades físicas y conocimientos técnicos y/o teóricos que sean aplicables a cualquier etapa del aparato agroalimentario, independientemente de su oficio, arte o profesión, así como independientemente de si prestan servicios para una empresa pública, mixta o privada e incluso de propiedad social,

Esto significa que si un abogado por ejemplo, sabe cómo manejar un vehículo automotor, podría ser objeto de la Resolución, pues podría ser requerido para el transporte de hortalizas desde los Andes hasta el Oriente del País. O si por ejemplo un Ingeniero que conoce como es la teoría para la utilización de un tractor; o de una doméstica que conozca algo de jardinería, pudieran ser objeto de la resolución para que ejecuten actividades en el campo.

La lectura de la resolución me recuerda a mis clases de universidad en 3 temas: primero los temas de historia del derecho laboral, cuando se planteaba el trabajo y al trabajador como un objeto; luego las clases de expropiación y la necesidad de la declaratoria previa de utilidad pública de los bienes que se expropiarán por parte del Estado y por último concepto laboral básico de la enajenación del tiempo de una persona a favor de la Empresa cuando firma un contrato de trabajo.

La Resolución del Ministerio del Trabajo es una declaratoria de utilidad pública que el Estado está haciendo -so pretexto de situaciones económicas- para preparar el terreno a una nueva modalidad de expropiación: la expropiación del tiempo que tienen las Empresas respecto a las personas que están en un régimen laboral. ¿Capitalismo duro y crudo?

¿Cuáles son las empresas a quienes aplicará esta Resolución?

La resolución 9855 del Ministerio del Trabajo aplica a la totalidad de las Empresas públicas y privadas del País. Solo distingue en su cuerpo regulatorio tres identificaciones de Empresas:

1. Empresas objeto de requerimiento de personal (patrono originario): podrá ser cualquier establecimiento de trabajo, independientemente del tamaño, industria que ejerza y locación geográfica. El único requisito para ser una empresa objeto de requerimiento es que dicha entidad de trabajo tenga en su nómina personal que según los planes y medidas adoptadas por el Estado, sean considerado objeto de la regulación, esto es que tengan conocimientos teóricos y/o técnicos y que tengan la capacidad física para ejecutar actividades enmarcadas en el aparato agroalimentario.
2. Empresas receptoras de personal (patrono requirente): serán aquellas empresas que voluntariamente o consecuencia de alguna medida especial, realicen la solicitud de personal. Estas empresas según el contenido de la resolución (artículo primero) deberán estar relacionadas con el sector agroalimentario.
3. Empresas objeto de medidas especiales: son aquellas empresas que en el marco de la resolución igualmente estarán relacionadas al sector agroalimentario, pero que por lineamientos que dicte el Estado o consecuencia a su reticencia a ejecutar los lineamientos generales de esta resolución, sean objeto de medidas particulares dictadas por el Ejecutivo Nacional, donde bien por acto administrativo particular o bien por acto administrativo de efectos generales (a grupo o sectores de empresas), sean objeto de medidas similares a las de ocupación, donde al menos el proceso de reclutamiento y selección de personal será manejado por autoridades del Estado, que dispondrán el número de trabajadores que son necesarias ingresar con la finalidad de atender los requerimientos de temporadas típicas en la industria agroalimentaria.

Adicionalmente a las empresas que se dedican a la industria agroalimentaria en cualquiera de sus actividades, existen factores que aumentan las probabilidades que las empresas que no se dedican a esta actividad sean objeto de estas medidas de ocupación temporal del proceso de reclutamiento y selección, como por ejemplo:

• Cualquier empresa próxima a zonas agropecuarias independientemente de su rama o actividad;
• Las empresas de construcción consecuencia del personal físicamente capacitado para la industria agroalimentaria;
• Las empresas de transporte de bienes y personas; y
• Las empresas manufactureras.

¿Cuál será el alcance de las medidas especiales que se pudiera implementar en el marco de la Resolución?

Aun cuando la Resolución no lo indica, resulta evidente que las medidas serán similares a las ocupaciones temporales que bajo la hoy extinta legislación del Indepabis se ejecutaron por ejemplo sobre las Empresas constructoras en los años 2010 y 2011, en el sentido que se crearán organismos que definan y seleccionen las empresas objeto de medidas, tanto para la recepción de personal como para el requerimiento, para luego nombrar comités locales que permitan la definición del número de personas que serán necesarias migrar para cubrir las necesidades que justifiquen la medida.

Dentro de la insensatez de la medida, las lecciones aprendidas de aquellas catastróficas ocupaciones temporales del 2010 y 2011, les indicará que es necesario que las Empresas tanto receptora como requerida, continúen manejando los procesos de pagos del recurso humano, pues de lo contrario significaría en la misma primera semana una total anarquía la garantía al trabajador objeto de la medida de migración, el cobro de su salario.

Por otro lado, creemos será igualmente posible que esos comités locales bien modifiquen o suscriban nuevos contratos para modificar los salarios y otras condiciones laborales de los trabajadores, salvo que el Ejecutivo Nacional decida colocar el efectivo necesarios para cubrir las diferencias salariales que pudieran existir entre aquello devengado en la empresa requerida y lo que pagará la empresa receptora por los servicios prestados.

Lo que será indudable, es que aquellas empresas que se resistan a participar en los planes generales dentro de los cuales se enmarcarán las reactivaciones de las empresas seleccionadas por el Ejecutivo Nacional, tendrán como sanción, la aplicación forzosa de las medidas.

¿Cuáles son las obligaciones del patrono requerido y del patrono objeto de la medida?

Para ilustrar las complicaciones que la posible aplicación de la norma pudiera traer, es importante plantear cada situación desde la perspectiva del trabajador requerido y desde la perspectiva de la empresa requirente.

La resolución plantea 6 grupos de obligaciones:

Pago de salario: (disposición sexta segundo párrafo) la legislación vigente plantea que en casos de suspensión por razones médicas, el patrono deberá pagar al trabajador la diferencia entre aquello que paga el IVSS y aquella cantidad que le corresponde al trabajador por salario.

Sin embargo, en el presente caso, consecuencia de la migración forzosa establecida en la Resolución, no solo porque la propia disposición 5ta deja claro que se deberá respetar las condiciones “originarias”, lo sensato desde la perspectiva del trabajador requerido es devengar el mismo salario o mayor, al que devengaba previo al requerimiento del que fue objeto, pero para la empresa requirente lo sensato sería no pagar por cada trabajador requerido más de aquello que su escala de salarios le indica para el cargo que el trabajador requerido ocupará temporalmente en su empresa. 

Lo que posiblemente será considerado una medida salomónica (y catastrófica como hubiera sido picar al niño en dos para repartirlo entre las madres en disputa) es que el patrono requirente no pague más de aquello que indica su descriptivo de cargos para el puesto a ocupar, y que el patrono requerido o de origen pague la diferencia entre el salario devengado por el trabajador y el nuevo salario que devengará en el patrono receptor.

Claro está, podría ocurrir que la Administración Nacional, opte por cubrir la diferencia de salario, cosa que de comprometerse, deberá procurar los canales más expeditos para lograr la transferencia de fondos llegue de manera efectiva al trabajador requerido.

Obligaciones formales: (disposición séptima) el patrono requerido debe continuar realizando la totalidad de cotizaciones y contribuciones a los Entes Administrativos de la Seguridad Social, entendiendo por ello las contribuciones patronales al: Inces, Banavih e IVSS. Sin embargo, no queda claro lo que corresponde a las retenciones que por estos mismos conceptos se debe realizar al trabajador requerido, pues no siendo su obligación el pago del salario, no podría este realizar retención alguna.

Beneficio de alimentación o cestaticket socialista: (disposición noveno) otro tanto ocurrirá cuando el mecanismo de cumplimiento de este beneficio sea distinto entre el patrono requerido y el patrono receptor, pues aun cuando la responsabilidad recae en cabeza del patrono receptor quien decide la forma de cumplimiento, esa diferencia generará sin lugar a dudas temas importantes de conflictividad laboral, durante y posterior a la migración de los trabajadores.

Computo de la antigüedad: según la resolución, el tiempo que el trabajador requerido esté en ejecución de labores para el patrono requirente, se computará exclusivamente para el beneficio de la prestación de antigüedad, dejando por fuera otros beneficios computados con base al tiempo de servicios como son las vacaciones, bono vacacional y utilidades, para solo nombrar aquellos que establece la Ley.

(Inamovilidad)³: según la disposición quinta de la Resolución, se agrega una nueva inamovilidad que deberá ser respetada por los patronos requeridos. En este sentido, el ser objeto de requerimiento a los efectos de la norma, es en sí mismo un supuesto de inamovilidad durante el tiempo que dure tal requerimiento, el cual se suma al que por ley aplica a los trabajadores objeto de suspensión, no obstante ya existe una ley especial promulgada por el Ejecutivo Nacional que decreta la inamovilidad para los trabajadores hasta el 29 de Diciembre de 2018 . ¿Será como un tres en uno?

Proporcionar a ¿dónde y cuándo? La resolución en su disposición 3ra., solo indica la expresa obligación de la empresa requerida en “proporcionar” a la empresa requirente el personal solicitado. Sin embargo, no se indica por ejemplo si ello significa el traslado para y desde el centro de trabajo de la empresa requerida al lugar donde indique la requirente, o si dicha obligación se contrae a la disuasión del personal para que asista al puesto de trabajo en la empresa requirente. Será esta seguramente una de las directrices que serán aclaradas en las medidas que basadas en esta resolución se deberán explicar con toda seguridad.

Suspensión de la relación laboral. Una nueva institución transitoria y temporal

En la legislación laboral existe la figura de la suspensión de la relación laboral, la cual históricamente hasta el 2012, consistía en básicamente un axioma: Quien no trabaja, no cobra. Esto claro está tenía algunas y contadas excepciones claramente definidas por la legislación.

A partir del 2012, se inicia con un proceso de flexibilizar la institución de la suspensión, limitando supuestos, agregando beneficios, y en definitiva promoviendo una modificación al axioma: Quien no trabaje, igual cobra algo, pero cobra.

En este sentido, esta normativa contenida en la Resolución 9855, plantea que el patrono requerido (verdadero y único patrono en la relación contractual) aun cuando la relación contractual esté suspendida durante el tiempo que dure la migración, debe mantener y computar la antigüedad para con el trabajador, pero solo a los efectos de la prestación social como beneficio.

Otro de los puntos relevantes de esta resolución con relación a la suspensión será definir el responsable de reconocer y pagar los beneficios derivados de las contrataciones colectivas, o contratos individuales de trabajo, así como los beneficios tales como vacaciones, bono vacacional y utilidades durante el tiempo que durare la migración.

Afectación de la resolución en los procesos económicos del país.

Aun cuando la medida está dirigida al sector agroalimentario, la ejecución de ella afectará seguramente otras tantas áreas del ya golpeado sistema económico en caso que la implementación de la medida no se hiciera atendiendo parámetros racionales y a continuación algunos ejemplos de esto:

1. El trabajador: será el principal y más afectado de esta medida, generando casi por seguro un descontento que afectará su productividad. Ello por cuanto la medida no solo lo objetiviza, sino que adicionalmente violenta la voluntad de contratación expresada cuando seleccionó la empresa con quien trabajar, el salario a devengar, el lugar en ejecutar ese trabajo, y las actividades y horarios en que ejecutarlas. Muy seguramente veremos una fuerte deserción laboral en aquellas empresas en que ocurra las migraciones, principalmente por ser el medio que le permitirá al trabajador liberarse de las nuevas obligaciones impuestas en su selección de la forma en que decidió ganarse la vida.
2. Afectación de la Empresa requerida: la migración de personal pudiera significar la afectación del proceso de producción y económico de la Empresa a quien se le haga el requerimiento, paralizando su proceso o haciéndolo inviable desde la perspectiva de racionalidad económica. Más aun, en caso de migraciones que se vean afectadas por deserciones de personal, afectará el flujo de caja de las empresas que se verán obligadas a pagar los beneficios de trabajadores a un ritmo distinto al acostumbrado por el ciclo de rotación de personal, así como perderán los ciclos de capacitación que habían tenido, viéndose en la obligación, si las condiciones lo permiten, de suplir el personal.
3. Afectación de la empresa requirente: la migración igualmente podría afectar por ejemplo el flujo de caja de la empresa que recibirá a los trabajadores objeto de la migración, pues el hecho que existan puestos de trabajo disponibles, no significa que se tenga los medios económicos ni de producción necesarios para la producción. Por ejemplo, podría tener la empresa la potencialidad de emplear 100 trabajadores para la zafra de la caña, pero simplemente no tener ni la cantidad de cultivos listos, ni las maquinarias o herramientas para equipar a los 100 trabajadores para que ejecuten la actividad en parámetros económicos racionales. Más aun, podría siquiera contar con el flujo de caja necesario para pagar la nómina de esos nuevos trabajadores, más el personal técnico necesario para supervisar su trabajo y el personal que administre a los nuevos puestos cubiertos con la migración.
4. Estructuras de costos disimiles: la sola migración de personal de una empresa a otra, generará sin lugar a dudas problemas en las estructuras de costos de ambas empresas, pudiendo incluso elevar el costo de producción de los productos.
5. Planificación ineficiente: la generación de migración inducida entre empresas, puede que no atienda a realidades de negocio de ambas empresas, generando colapsos en las producciones y funcionamiento de ambas y afectando otras áreas que actualmente estaban menos expuestas en las actuales circunstancias económicas.
6. Nuevas reglamentaciones y nuevas resoluciones: esta medida evidentemente no es aislada, en los próximos días se patentará nuevas regulaciones que extiendan y amplíen las acciones que se tomarán, pues como se vio de nuestro análisis, existen varios espacios que aun deben de cerrarse bien por medio de actos particulares de afectación, bien por medio de resoluciones más generales. Lo más seguro es que esta medida, tendrá que enmendarse para procurar darle un carácter legal.

Para nuestra reflexión

Mientras escribo esto, me sorprende la cantidad de personas físicamente aptas y con conocimientos técnicos y teóricos necesarios para la ejecución de actividades en el sector agroalimentario, que actualmente su profesión es la procesión infinita de una cola para adquirir productos.

Esa realidad de la que no escapamos, al menos quienes no dictamos las resoluciones, nos invita a pensar a que el camino para cubrir los potenciales puestos de trabajo en las empresas que serán objeto de planes de recuperación, está muy lejos de la fomulación de políticas de migración inducida de personal de una a otra empresa.

Las medidas deberían estar dirigidas a garantizar las condiciones en esas empresas privadas y públicas del sector agroalimentario, para que puedan generar condiciones laborales atractivas para que esos prospectos, físicamente capaces y con capacitación técnica y teórica para procesos productivos que ahora mismo están en una interminable cola, prefieran emplearse formalmente en esas actividades agro productivas.

Imponiendo migraciones laborales, aunque sean temporales, no se solventará el problema de producción de alimentos, por el contrario se agravará, la solución es permitir que las empresas recluten personal, ejecuten las actividades propias de las temporadas y luego se logren liberar de ellas sin los obstáculos que actualmente existen en la legislación y las prácticas laborales de Inspectorías y Tribunales.

El pensamiento y sus actos de ejecución como causa de un conflicto de intereses en las relaciones laborales (I)

En las relaciones laborales es muy común encontrar el desarrollo de cláusulas contractuales que planteen la prohibición de por ejemplo el trabajador en ejecutar actos que afecten la esfera de intereses del patrono. Estas cláusulas se conocen como “conflicto de intereses” y pueden generar sanciones e incluso la terminación de la relación contractual.

Vemos con preocupación cómo se ha generalizado el uso y abuso de la cláusula de conflicto de intereses en las relaciones laborales para justiciar actos como despidos, retiros, desafiliaciones y exclusiones de un grupo, organización o empresa como consecuencia de supuestos conflictos de intereses cuando en realidad lo que ha motivado la acción disciplinaria o la decisión de romper el contrato es realmente un acto de naturaleza discriminatorio.

Todo acto que ejecute patrono alguno (público o privado), tenga un fundamento o sustento de origen discriminatorio es nulo, tal como lo contempla la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 19 cuando plantea el mandato general del respeto de los derechos fundamentales, y los numerales 4 y 5 del artículo 89 referido expresamente a la prohibición de actos discriminatorios en el trabajo y su consecuente nulidad.

Análisis de la situación

El tema discriminación es apasionante y mucho más extenso de lo que pudiéramos y deberíamos dedicarle. Sin embargo, hoy día llama poderosamente la atención el cómplice silencio con el que se transcurren hechos, cuya motivación, acción o consecuencia, algunos con evidente y otros más solapados, contienen naturaleza discriminatoria.

No hay duda alguna que la discriminación no es un valor que deseamos fomentar como sociedad, por ello vemos con asombro, estupor e incluso condena situaciones discriminatorias basadas en los típicos casos de sexo, religión y raza.

No obstante, hay un fermento diferenciador natural en nuestro ser y nuestra sociedad que inicialmente no tiene interés, acción o consecuencias discriminatoria, como por ejemplo cual es la persona y sus características personales con la que decido hacer pareja; cual es el colegio donde inscribiré a los hijos; en cual trabajo decido emplearme; a cual cine decido ir; cuales serán mis amistades y que temas conversar.

Ese acto de diferenciación sobre la que día a día como individuos tomamos decisiones genera en las personas y la sociedad estereotipos y parametrizaciones, que aun cuando en la vida privada son racionales en la interrelación social pueden degenerar en significativos y condenables actos discriminatorios.

Conductas que en el fuero interno son totalmente inocuas, en la interrelación social que tenemos en el día a día -como empleados, patronos, miembros de una organización gremial o sindical- si no son tratadas adecuadamente, pueden derivar en significativos focos de discriminación que como consecuencia de estándares privados, suelen pasarse por alto los graves efectos discriminatorios que generan en la sociedad.

Comparaciones del día a día

Así pues, a modo de ejemplo, la aplicación de parámetros físicos de belleza para procesos de selección para una pareja es totalmente válido, pero para la selección de un empleado es una diferenciación caprichosa y per se discriminatoria. La elección de un colegio por el contenido religioso o no de la educación que imparte, es igualmente natural, pero no así la contratación de un empleado o no consecuencia del credo que profesa.

La selección de un trabajo por el lugar donde queda ubicado, el estatus y la reputación de la empresa, los beneficios que den, son parámetros totalmente válidos para diferenciar la elección que hace el empleado, pero el empleador no debería definir la selección de un aspirante a empleo en desmedro de otro,  como consecuencia del estatus social, ni del apellido, ni del lugar del que proviene, ni del sector donde vive.

Es incluso totalmente normal la selección del lugar de recreación consecuencia del sentimiento que se experimenta al compartir en un sitio, pero muy contadas ocasiones no es discriminatorio dar un ascenso por razones distintas a la capacitación técnica del profesional; es factible incluso en la vida diaria decidir qué temas conversar y en consecuencia seleccionar al grupo de amistades por la afinidad al interés objeto de conversación, no así está permitido excluir a alguien de su trabajo consecuencia de por ejemplo su orientación sexual o su opinión personal en temas como religión o política.

La gravedad de estas situaciones

Lo delicado de estas formas de discriminación es que justamente tienen su sustrato en conductas cotidianas y de fuero interno, pero su exteriorización en otro tipo de relaciones interpersonales donde existe una situación de dominio -como por ejemplo las relaciones laborales- degenera en actos discriminatorios y crea grupos afectados de manera silente.

En Venezuela los actos discriminatorios son un hecho y una realidad que en muchas ocasiones consideramos incluso normales y tolerables sobre la que es fundamental concientizar a la sociedad de los graves efectos que significarán al mediano y largo plazo.

Es fundamental concientizar que modos de discriminación tan alarmantes como discriminación por sexo o por raza, son igualmente graves a otro grupo de situaciones discriminatorias como son la discriminación por orientación sexual, estereotipos, edad avanzada y particularmente consecuencia del pensamiento y creencias, tanto religiosas como políticas.

Una forma en que estos actos discriminatorios se han patentado recientemente es cuando el patrono (público o privado) disfraza su verdadero interés de realizar un acto con base y consecuencias discriminatorias detrás de un basamento legal, como podría ser por ejemplo la cláusula de conflicto de intereses que es común en los contratos de trabajo en nuestro país.

Más aun, se ha llegado a extremos abusando de la naturaleza contractual del vínculo que une a un trabajador con el patrono y del tipo especial de la actividad que ejecuta el trabajador (trabajador de supervisión, trabajador de dirección, cargos de libre nombramiento y remoción, por nombrar algunos). Así procura justificar la terminación de la relación contractual con base a cláusulas como las contenidas en tales vínculos contractuales, cuando la realidad es que la motivación es una discriminación por ejemplo por razones de pensamiento y creencia.

Es así pues como todo acto disciplinario o de terminación de relación contractual que se genere en las relaciones laborales -independientemente si son con entes públicos, privados o mixtos, y apartando el tipo de contrato, del cargo ocupado o el salario y lugar donde preste servicios- se da por causa de un fundamento o sustrato discriminatorio, o tiene efectos discriminatorios sobre segmentos de la población, dicho acto es nulo por mandato expreso de la Constitución.

TSJ determina que el ISLR de trabajadores dependientes será con base al "salario normal"

En sentencia Nro. 499 de fecha 30 de junio de 2016, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través del recurso de interpretación incoado por la supuesta contradicción y colisión entre los artículos 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 2014, el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores y la sentencia Nro. 301 de la Sala Constitucional de fecha 27 de febrero de 2007, estableció de manera vinculante el alcance, contenido y aplicación de los elementos que conforman el hecho imponible del Impuesto Sobre la Renta para los trabajadores bajo relación de dependencia, determinando así el cálculo de dicho impuesto sobre la base del “salario normal” correspondiente al mes anterior en que se causó. Esto conforme lo indicado en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, y manteniendo el criterio de interpretación asentado en la sentencia Nro. 301 de la Sala Constitucional. De esta manera se cambia la base establecida en el artículo 31 de la LISLR vigente que establecía la base imponible sobre el salario integral de dichos contribuyentes. 

Sobre el Decreto

El pasado 11 de febrero de 2015 un grupo de trabajadores de la empresa del Estado C.V.G ALCASA C.A en su carácter de representantes del Sindicato Único de Trabajadores de Aluminio del Caroní en la Empresa C.V.G  Alcasa y demás empresas productoras de aluminio y contratistas (SINTRALCASA) interpusieron ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia un recurso de interpretación por la supuesta ilegalidad e inconstitucionalidad del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta por la contracción y colisión de la referida norma tributaria.

Su justificación es con lo establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, respecto a cual de dichas normas sería la aplicable en la oportunidad de establecer los conceptos salariales –salario integral o salario normal- que conforman el impuesto sobre la renta y su pago ante la Administración Tributaria Nacional, con base al numeral 3 del artículo 89 de la Constitución Nacional, el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores y la aplicación del “principio de la norma más favorable”; y por  la supuesta contradicción con la sentencia Nro. 301 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de febrero de 2007.

Antigua LISLR

A efectos ilustrativos, el artículo 31 de la derogada LISLR de 1999 establecía como enriquecimiento neto para el impuesto sobre la renta de los trabajadores bajo relación de dependencia “los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenidos por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia”, definiendo el salario conforme lo indicado en la Ley Orgánica del Trabajo como salario integral a los fines del cálculo del impuesto sobre la renta.

En este sentido, en fecha 27 de febrero de 2007 la Sala Constitucional en sentencia Nro. 301, en uso de sus facultades como Juez Constitucional, modificó la preposición del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta a los fines de adecuar la norma con los presupuestos constitucionales sobre los que se funda el sistema tributario venezolano, como es el principio de legalidad, de progresividad y de capacidad contributiva. Así se consideró como enriquecimientos netos únicamente “los salarios devengados en forma regular y permanente por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia”, excluyendo del salario las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, por lo que la base imponible establecida en el artículo 31 de la mencionada ley quedó formada únicamente por el salario normal de los trabajadores a los efectos del cálculo del impuesto sobre la renta, ello conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Reforma a la LISLR EN EL 2015

Ahora bien, con la reforma de la Ley de Impuesto sobre la Renta en el mes de diciembre de 2015 se modificó nuevamente el criterio que venía imperando para el cálculo del impuesto sobre la renta de los trabajadores dependientes –con base al salario normal-, al determinar en su artículo 31 como enriquecimiento neto “toda contraprestación o utilidad, regular o accidental, derivada de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, independientemente de su carácter salarial, distintas de viáticos y bono de alimentación”, derrumbando así la premisa de salario normal como base imponible para el cálculo del impuesto, e incluyendo toda percepción sea salarial o no, regular o no para su determinación, en contradicción con lo estipulado en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y Trabajadores.

Es por ello que fue consignado el recurso de interpretación analizado por esta Sala Constitucional a los fines de determinar cuáles son efectivamente los enriquecimientos de los trabajadores dependientes que deben ser tomados en cuenta para el cálculo del ISLR, ello con base a las disposiciones contenidas en el artículo 107 de la vigente LOTTT que establece como base imponible para el cálculo de cualquier impuesto tasa o contribución el salario normal del trabajador, y la disposición establecida con carácter vinculante por la sentencia Nro. 301 de la Sala Constitucional.   

Conclusión de la decisión

En atención a ello, la Sala Constitucional determinó que la sentencia Nro. 301 del 27 de febrero de 2007, se adecúa al supuesto normativo previsto en los artículos 104, segundo aparte, y 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras vigente, toda vez que dicha norma fue concebida por el legislador en los mismos términos que había sido redactada en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, respecto al cálculo de las contribuciones, tasas o impuestos sobre la base del salario normal correspondiente al mes anterior aquél en que se causó. Así pues resolvió de manera vinculante el alcance, contenido y aplicación de los elementos que conforman el hecho imponible del impuesto sobre la renta en Venezuela, y en tal sentido mantiene el criterio de interpretación asentado en el referido fallo, dándole la autoridad de cosa juzgada.

En este sentido, los enriquecimientos netos que deben ser tomados en cuenta para el cálculo del impuesto sobre la renta de los trabajadores bajo relación de dependencia, conforme lo indicado en el artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la renta, es el salario normal devengado en el mes inmediatamente anterior.  

Los temas tributarios serán constantes para las decisiones en debate. Nos interesa saber tu opinión, por lo que te invitamos a que comentes los temas que están en nuestra pestaña tributaria.

Sistema automatizado de reposos médicos

Desde finales del mes de mayo de 2016 se ha venido comentando de la posible implementación de un sistema automatizado de reposos médicos que pondría en marcha el IVSS y el Ministerio para el Poder Popular para el Proceso Social Trabajo. Esto sería un mecanismo para controlar la emisión de estos reposos así como regularizar, por patología, el criterio de los días de reposo que se otorgan por medio de los técnicamente denominados certificados de incapacidad temporal.

Es necesario que en nuestras empresas actuemos para minimizar el ausentismo laboral independientemente del sistema que termine implementándose, para ello evaluemos en nuestra organización si:

1. Estoy siendo víctima de mis propias leyendas urbanas;
2. ¿Invierto en cantidad y calidad suficiente en la capacitación del personal que se encarga del talento humano en mi empresa?;
3. Tengo claro lo que quiero lograr con las políticas y procedimientos para tratar el ausentismo en la empresa.

Respecto a la iniciativa de un sistema automatizado, no solo aplaudimos la misma sino que consideramos son necesario los siguientes puntos para que logre una eficiente implementación: A.- mecanismos de validación sobre la certeza y procedencia de la incapacidad temporal; B.- integración electrónica de las historias médicas de los trabajadores que hagan uso del sistema; C.- sistema de inspección donde se hagan visitas domiciliarias a los usuarios de tales reposos durante el tiempo en que se esté cubriendo la incapacidad temporal; D.- sistema automático de pago de indemnizaciones o reembolso a los trabajadores beneficiarios de tales pensiones.

Analizando a fondo

Nuestro sistema de seguridad social prevé la posibilidad de otorgar “reposos médicos” a los trabajadores que sufran alguna patología. Estos reposos se otorgan por medio de lo que se conoce como certificados de incapacidad temporal.

Los efectos que generan estos certificados de incapacidad temporal son varios y afectan por igual la esfera tanto del trabajador como del empleador y del Estado como encargado del Sistema de Seguridad Social. El más inmediato y visible es la suspensión del contrato de trabajo que existe entre el trabajador y el patrono; esto no es otra cosa que la no obligación del trabajador de asistir a su puesto de trabajo y en principio la suspensión de la obligación del patrono en pagar el salario que le corresponda al trabajador.

Sin embargo, la propia legislación, e incluso contratos individuales y/o colectivos, establecen excepciones a esta regla general como cuando por ejemplo coloca en responsabilidad del patrono la obligación de pagar los primeros 3 días de los otorgados por el certificado de incapacidad temporal. Otro efecto generado se refiere al derecho que nace en la cabeza del trabajador respecto al sistema de seguridad social cada vez que este último deberá pagarle una indemnización diaria consecuencia de la incapacidad temporal que otorgue el IVSS.

El tema de reposos y certificados de invalidez está íntimamente relacionado al fenómeno del ausentismo laboral, el cual aun cuando está promovido estructural y significativamente consecuencia de los cambios que se han introducido en la legislación laboral en los últimos años, encuentra un perfecto catalizador dentro de la propia casa, pues los elementos que identificaremos a continuación constituyen un perfecto caldo de cultivo para cubrir mediante mecanismos fraudulentos los usos y abusos del cual el sistema de incapacidades ha sido objeto:

1. Las leyendas urbanas que se aplican desde casa:  paradójicamente, es  justamente la falta de orientación oportuna y la inversión en capacitación del personal de recursos humanos el primer y más grave foco de promoción del ausentismo laboral en las empresas. Existen innumerable cantidad de leyendas urbanas sobre lo que se debe y no debe hacer, sobre el tratamiento a dar y sobre la posibilidad que la empresa tenga mecanismos de acción para controlar los reposos. Todo ello genera que sea la propia casa la que incentive un oscuro proceder bajo el cual se incentiva estas conductas.
2. Tiempos y suficiencia de la justificación: la ley tiene una serie de requisitos para justificar adecuadamente las inasistencias al trabajo, esto es: i.- El trabajador debe notificar formalmente al patrono la causa que le impide asistir al trabajo. ii.- esta notificación sobre la causa que impide asistir al trabajo debe ser inmediata salvo que existan circunstancias que lo impidan, circunstancias excepcionales que una vez cesen deberá igualmente ser notificadas junto con las causas de la inasistencia; iii.- Esta inmediatez de notificación tiene un término de 2 días hábiles pasados los cuales, el patrono pudiera asumir medidas disciplinarias por no haber justificado el trabajador su ausencia; iv.- el hecho de dar una justificación, no significa que la misma sea en sí misma válida, por ello es común observar políticas de empresas que inicialmente requieren la emisión del certificado de invalidez temporal emanado de doctores del IVSS, pero luego flexibilizan sus propios parámetros por otros tipos de justificativos médicos, esto sin razón lógica o legal alguna.
3. Falta de políticas y procedimientos con objetivos claros: otra razón por la cual se ha incrementado el ausentismo laboral es por una falta de políticas y procedimientos claros en las empresas en torno a las acciones que debemos tomar ante la inasistencia o incumplimiento del horario por parte de los trabajadores. Se pudiera pensar que se requiere de un trabajo de un experto organizacional; sin embargo, esta es una tarea que todos podemos hacer con tan solo un poco de orientación legal, una buena dosis de imaginación y sobre todo un conocimiento sólido de nuestros trabajadores y el ambiente laboral que deseamos lograr. 

Para ello, un buen punto de inicio para definir las líneas claras de nuestra política es responder estas pregunta ¿qué haré si el trabajador falta o incumple el horario una, dos o más días en una semana a su puesto de trabajo? Este punto de partida arroja a su vez preguntas que debemos tener una respuesta clara: ¿establece la política si pagaré o no el salario de esos días de ausencia y/o incumplimiento? ¿Deduciré los días correspondientes al descanso semanal o al descanso anual (vacaciones)? Si opto por pagar los días, ¿cómo documentaremos esas faltas en el recibo de pago? ¿Indica la política si se debe deducir el beneficio de alimentación o cestaticket socialista? Las respuestas que demos a estas interrogantes en buena medida deberán procurar encausar el ambiente laboral que deseamos tener en nuestra organización, siempre considerando el hecho que actualmente se logran mejores resultados inclinando la balanza hacia el cumplimiento de objetivos diarios, semanales y mensuales, más que a la exigencia de un horario definido.

Empezar con una revisión de estas 3 áreas es fundamental para lograr alinear las necesidades de las empresas en el actual mercado laboral. Se debe procurar no solo contratar, sino retener al mejor talento posible a la par de dejar ir aquellos miembros de la empresa que no estén en consonancia con la actividad que todos en la empresa debemos realizar para cruzar exitosamente la difícil situación que nos está afectando. 

Adicionalmente, pudiera esta iniciativa gubernamental convertirse en un vértice necesario sobre el cual iniciar un proceso de viraje a las actuales políticas que estructuralmente fomentan y premian el ausentismo laboral. Por ello, consideramos más que pertinente sean evaluados en el diseño e implementación de este anunciado sistema automatizado los siguientes puntos. Estos ayudarían a iniciar el esfuerzo por contrarrestar el cáncer que está destruyendo el tejido que conforma una fuerza laboral pujante tan necesarios para salir adelante como organización y país.

1. Mecanismos de validación sobre la certeza y procedencia de la incapacidad temporal en los que se permita al empleador, público o privado, validar en línea la veracidad del certificado presentado, así como un entendimiento más global de las situaciones que como empleador debemos conocer para, en ciertos casos, lograr un efectivo acomodo al puesto de trabajo según la patología o discapacidad que pudiera tener el trabajador;
2. Integración electrónica de las historias médicas de los trabajadores que hagan uso del sistema de modo tal que los médicos tratantes y los que participen dentro de este sistema, pudiendo incluso ampliarse a otras áreas del sistema de salud nacional, puedan entender la patalogía presentada y si la misma atiende a situaciones previas, a circunstancias o patologías que deban documentarse. También permitirá limitar los niveles de discrecionalidad que se han dado al momento del otorgamiento de reposos médicos que no guardan proporcionalidad a la situación o enfermedad estudiada.
3. Sistema de inspección en el que se hagan visitas domiciliarias a los usuarios de tales reposos durante el tiempo en que se esté cubriendo la incapacidad temporal de manera tal que el Estado pueda velar por el efectivo cumplimiento de la ausencia en los términos indicados por el médico, así como mecanismo de detección y sanción de los ya tan comunes fraudes.
4. Sistema automático de pago de indemnizaciones o reembolso a los trabajadores/patronos beneficiarios de tales pensiones para que permita realizar efectiva y oportunamente la naturaleza misma del sistema de pensiones destinado a cubrir las contingencias temporales dentro de parámetros previamente estudiados por el propio Estado, donde sea el trabajador quien se vea de manera inmediata cubierto ante las situaciones que le generen incapacidades temporales.