Régimen transitorio laboral en estado de excepción

La resolución 9855 del Ministerio del Trabajo.

La lectura de la resolución 9855 del Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo publicada en Gaceta Oficial Nro 40.950 del pasado 22 de julio de 2016 es realmente sorprendente. No por la inventiva de la quizás primera medida que se adopta para procurar dar una respuesta a difícil situación, sino por el precepto básico que con dicha regulación de carácter sublegal se pretende desdibujar la voluntad de contratar para trabajar.

En dicha resolución se crea lo que llaman un Régimen transitorio laboral, sin embargo, dicho régimen lo que realmente hace es la creación si no de una nueva modalidad de contratación temporal inducida, al menos modifica el contenido expreso de un nutrido grupo de artículo de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT) y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello el debate de hoy debemos centrarlo en las preguntas que surgen en los puntos de: el manto de legalidad bajo el cual se dicta esta norma (su forma); el contenido y alcance; y por último los efectos que esto puede generar en el aparato productivo del País

Manto de legalidad, y ¿el cuido de las formas?

Este punto será el que luego seguramente se tratará por los expertos en la materia, y por su contenido técnico quizás menos atractivo como noticia, pero no por ello menos importante, pues como hemos planteado ya en estas líneas, el Gobierno Nacional está deslegalizando nuestro cuerpo normativo para ir llevándolo a un sistema de regulación mediante Decretos, cuyo próximo nivel es la formalización de normas mediante fórmulas de carácter incluso sub legal, como es el mecanismo utilizado en esta ocasión: la Resolución de un Ministerio, dictada el 19 de julio de 2016 por el Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo (ente que en lo adelante simplemente nos referiremos como al Ministerio del Trabajo), y que se publicó en Gaceta Oficial el día viernes 22 de julio de 2016.

Es así como se pretende darle una halo de legalidad a una medida que crea y permite la migración forzosa de personal de una empresa a otra, aun cuando sea temporal por medio de una resolución cuya impugnación empezará por los Tribunales Contenciosos Administrativos (y terminará en una Sala Político Administrativa cuyo historial de condenatorias y revocatoria de actos del Poder Público, aunque parezca increíble es incluso más bajo que la de la Sala Constitucional).

El Ministerio del Trabajo, como cualquier otro Ministerio, está expresamente facultado a dictar Resoluciones, esto no es discutido. Sin embargo, estas resoluciones básicamente se dictan a los fines del funcionamiento y reglamentación interna del propio Ministerio; así como dentro del ámbito de sus competencias expresamente atribuidas por la Ley, se le permite el desarrollo del contenido de normas existentes y que están en el ámbito de su competencia. A groso modo, en esas áreas tiene el Ministerio del Trabajo la facultad de dictar resoluciones.

Sin embargo, la resolución pretende establecer, (como sinónimo de crear, de formar algo nuevo, darle vida a algo que no existe, inventar algo no conocido hasta entonces) un régimen transitorio de trabajo que en ninguna parte de la legislación laboral venezolana existe. De hecho, es tragicómico recordar que lo más próximo que hubo en nuestra legislación a esta creación del Ministerio del Trabajo es la figura de las empresas de trabajo temporal, institución que fue declarado ilegal por el propio cuerpo normativo laboral venezolano, que lo consideraba una forma de explotación del hombre y cuya eliminación fue de las primeras medidas adoptadas a inicios y mediados del año 2000, para eliminar lo que conocían como mecanismos de descalificación del empleo.

Más aun, cuando revisamos la base legal utilizada como justificación, el propio Ministerio del Trabajo, en sus considerandos iniciales reflejan como fundamento legal los artículos 500 de la LOTTT y el Decreto de Emergencia económica emitido por Ejecutivo Nacional Decreto 2.323 del 13 de mayo de 2016. Pero en ninguno de los cuerpos normativos referidos, se le permite ni autoriza al Ministerio del Trabajo la creación mediante normas de carácter sub legal, la derogatoria, modificación, de normas legales, menos aún la creación de nuevas instituciones que vulneren instituciones creadas por leyes ni por la Constitución.

Este Régimen transitorio laboral, desde su inicio es nulo, por cuanto el Ministerio del Trabajo no está facultado a crear o modificar normas existentes, por medio de resoluciones.

El contenido y alcance de la resolución 9855 del Ministerio del Trabajo

El contenido y alcance de la resolución 9855 del Ministerio del Trabajo genera polémica por lo amplia y ambigua que es. Por ello para entenderla debemos seleccionar y resumir algunos de los puntos y preguntas más relevantes:

¿Quién es objeto de la Resolución? Nueva modalidad de expropiación: el tiempo.

A pesar de la amplitud y vaguedad con la que se redacción la resolución, es claro que el verdadero objeto sobre el cual recae la Resolución 9855 del Ministerio del Trabajo son los trabajadores dependientes que tengan capacidades físicas y conocimientos técnicos y/o teóricos que sean aplicables a cualquier etapa del aparato agroalimentario, independientemente de su oficio, arte o profesión, así como independientemente de si prestan servicios para una empresa pública, mixta o privada e incluso de propiedad social,

Esto significa que si un abogado por ejemplo, sabe cómo manejar un vehículo automotor, podría ser objeto de la Resolución, pues podría ser requerido para el transporte de hortalizas desde los Andes hasta el Oriente del País. O si por ejemplo un Ingeniero que conoce como es la teoría para la utilización de un tractor; o de una doméstica que conozca algo de jardinería, pudieran ser objeto de la resolución para que ejecuten actividades en el campo.

La lectura de la resolución me recuerda a mis clases de universidad en 3 temas: primero los temas de historia del derecho laboral, cuando se planteaba el trabajo y al trabajador como un objeto; luego las clases de expropiación y la necesidad de la declaratoria previa de utilidad pública de los bienes que se expropiarán por parte del Estado y por último concepto laboral básico de la enajenación del tiempo de una persona a favor de la Empresa cuando firma un contrato de trabajo.

La Resolución del Ministerio del Trabajo es una declaratoria de utilidad pública que el Estado está haciendo -so pretexto de situaciones económicas- para preparar el terreno a una nueva modalidad de expropiación: la expropiación del tiempo que tienen las Empresas respecto a las personas que están en un régimen laboral. ¿Capitalismo duro y crudo?

¿Cuáles son las empresas a quienes aplicará esta Resolución?

La resolución 9855 del Ministerio del Trabajo aplica a la totalidad de las Empresas públicas y privadas del País. Solo distingue en su cuerpo regulatorio tres identificaciones de Empresas:

1. Empresas objeto de requerimiento de personal (patrono originario): podrá ser cualquier establecimiento de trabajo, independientemente del tamaño, industria que ejerza y locación geográfica. El único requisito para ser una empresa objeto de requerimiento es que dicha entidad de trabajo tenga en su nómina personal que según los planes y medidas adoptadas por el Estado, sean considerado objeto de la regulación, esto es que tengan conocimientos teóricos y/o técnicos y que tengan la capacidad física para ejecutar actividades enmarcadas en el aparato agroalimentario.
2. Empresas receptoras de personal (patrono requirente): serán aquellas empresas que voluntariamente o consecuencia de alguna medida especial, realicen la solicitud de personal. Estas empresas según el contenido de la resolución (artículo primero) deberán estar relacionadas con el sector agroalimentario.
3. Empresas objeto de medidas especiales: son aquellas empresas que en el marco de la resolución igualmente estarán relacionadas al sector agroalimentario, pero que por lineamientos que dicte el Estado o consecuencia a su reticencia a ejecutar los lineamientos generales de esta resolución, sean objeto de medidas particulares dictadas por el Ejecutivo Nacional, donde bien por acto administrativo particular o bien por acto administrativo de efectos generales (a grupo o sectores de empresas), sean objeto de medidas similares a las de ocupación, donde al menos el proceso de reclutamiento y selección de personal será manejado por autoridades del Estado, que dispondrán el número de trabajadores que son necesarias ingresar con la finalidad de atender los requerimientos de temporadas típicas en la industria agroalimentaria.

Adicionalmente a las empresas que se dedican a la industria agroalimentaria en cualquiera de sus actividades, existen factores que aumentan las probabilidades que las empresas que no se dedican a esta actividad sean objeto de estas medidas de ocupación temporal del proceso de reclutamiento y selección, como por ejemplo:

• Cualquier empresa próxima a zonas agropecuarias independientemente de su rama o actividad;
• Las empresas de construcción consecuencia del personal físicamente capacitado para la industria agroalimentaria;
• Las empresas de transporte de bienes y personas; y
• Las empresas manufactureras.

¿Cuál será el alcance de las medidas especiales que se pudiera implementar en el marco de la Resolución?

Aun cuando la Resolución no lo indica, resulta evidente que las medidas serán similares a las ocupaciones temporales que bajo la hoy extinta legislación del Indepabis se ejecutaron por ejemplo sobre las Empresas constructoras en los años 2010 y 2011, en el sentido que se crearán organismos que definan y seleccionen las empresas objeto de medidas, tanto para la recepción de personal como para el requerimiento, para luego nombrar comités locales que permitan la definición del número de personas que serán necesarias migrar para cubrir las necesidades que justifiquen la medida.

Dentro de la insensatez de la medida, las lecciones aprendidas de aquellas catastróficas ocupaciones temporales del 2010 y 2011, les indicará que es necesario que las Empresas tanto receptora como requerida, continúen manejando los procesos de pagos del recurso humano, pues de lo contrario significaría en la misma primera semana una total anarquía la garantía al trabajador objeto de la medida de migración, el cobro de su salario.

Por otro lado, creemos será igualmente posible que esos comités locales bien modifiquen o suscriban nuevos contratos para modificar los salarios y otras condiciones laborales de los trabajadores, salvo que el Ejecutivo Nacional decida colocar el efectivo necesarios para cubrir las diferencias salariales que pudieran existir entre aquello devengado en la empresa requerida y lo que pagará la empresa receptora por los servicios prestados.

Lo que será indudable, es que aquellas empresas que se resistan a participar en los planes generales dentro de los cuales se enmarcarán las reactivaciones de las empresas seleccionadas por el Ejecutivo Nacional, tendrán como sanción, la aplicación forzosa de las medidas.

¿Cuáles son las obligaciones del patrono requerido y del patrono objeto de la medida?

Para ilustrar las complicaciones que la posible aplicación de la norma pudiera traer, es importante plantear cada situación desde la perspectiva del trabajador requerido y desde la perspectiva de la empresa requirente.

La resolución plantea 6 grupos de obligaciones:

Pago de salario: (disposición sexta segundo párrafo) la legislación vigente plantea que en casos de suspensión por razones médicas, el patrono deberá pagar al trabajador la diferencia entre aquello que paga el IVSS y aquella cantidad que le corresponde al trabajador por salario.

Sin embargo, en el presente caso, consecuencia de la migración forzosa establecida en la Resolución, no solo porque la propia disposición 5ta deja claro que se deberá respetar las condiciones “originarias”, lo sensato desde la perspectiva del trabajador requerido es devengar el mismo salario o mayor, al que devengaba previo al requerimiento del que fue objeto, pero para la empresa requirente lo sensato sería no pagar por cada trabajador requerido más de aquello que su escala de salarios le indica para el cargo que el trabajador requerido ocupará temporalmente en su empresa. 

Lo que posiblemente será considerado una medida salomónica (y catastrófica como hubiera sido picar al niño en dos para repartirlo entre las madres en disputa) es que el patrono requirente no pague más de aquello que indica su descriptivo de cargos para el puesto a ocupar, y que el patrono requerido o de origen pague la diferencia entre el salario devengado por el trabajador y el nuevo salario que devengará en el patrono receptor.

Claro está, podría ocurrir que la Administración Nacional, opte por cubrir la diferencia de salario, cosa que de comprometerse, deberá procurar los canales más expeditos para lograr la transferencia de fondos llegue de manera efectiva al trabajador requerido.

Obligaciones formales: (disposición séptima) el patrono requerido debe continuar realizando la totalidad de cotizaciones y contribuciones a los Entes Administrativos de la Seguridad Social, entendiendo por ello las contribuciones patronales al: Inces, Banavih e IVSS. Sin embargo, no queda claro lo que corresponde a las retenciones que por estos mismos conceptos se debe realizar al trabajador requerido, pues no siendo su obligación el pago del salario, no podría este realizar retención alguna.

Beneficio de alimentación o cestaticket socialista: (disposición noveno) otro tanto ocurrirá cuando el mecanismo de cumplimiento de este beneficio sea distinto entre el patrono requerido y el patrono receptor, pues aun cuando la responsabilidad recae en cabeza del patrono receptor quien decide la forma de cumplimiento, esa diferencia generará sin lugar a dudas temas importantes de conflictividad laboral, durante y posterior a la migración de los trabajadores.

Computo de la antigüedad: según la resolución, el tiempo que el trabajador requerido esté en ejecución de labores para el patrono requirente, se computará exclusivamente para el beneficio de la prestación de antigüedad, dejando por fuera otros beneficios computados con base al tiempo de servicios como son las vacaciones, bono vacacional y utilidades, para solo nombrar aquellos que establece la Ley.

(Inamovilidad)³: según la disposición quinta de la Resolución, se agrega una nueva inamovilidad que deberá ser respetada por los patronos requeridos. En este sentido, el ser objeto de requerimiento a los efectos de la norma, es en sí mismo un supuesto de inamovilidad durante el tiempo que dure tal requerimiento, el cual se suma al que por ley aplica a los trabajadores objeto de suspensión, no obstante ya existe una ley especial promulgada por el Ejecutivo Nacional que decreta la inamovilidad para los trabajadores hasta el 29 de Diciembre de 2018 . ¿Será como un tres en uno?

Proporcionar a ¿dónde y cuándo? La resolución en su disposición 3ra., solo indica la expresa obligación de la empresa requerida en “proporcionar” a la empresa requirente el personal solicitado. Sin embargo, no se indica por ejemplo si ello significa el traslado para y desde el centro de trabajo de la empresa requerida al lugar donde indique la requirente, o si dicha obligación se contrae a la disuasión del personal para que asista al puesto de trabajo en la empresa requirente. Será esta seguramente una de las directrices que serán aclaradas en las medidas que basadas en esta resolución se deberán explicar con toda seguridad.

Suspensión de la relación laboral. Una nueva institución transitoria y temporal

En la legislación laboral existe la figura de la suspensión de la relación laboral, la cual históricamente hasta el 2012, consistía en básicamente un axioma: Quien no trabaja, no cobra. Esto claro está tenía algunas y contadas excepciones claramente definidas por la legislación.

A partir del 2012, se inicia con un proceso de flexibilizar la institución de la suspensión, limitando supuestos, agregando beneficios, y en definitiva promoviendo una modificación al axioma: Quien no trabaje, igual cobra algo, pero cobra.

En este sentido, esta normativa contenida en la Resolución 9855, plantea que el patrono requerido (verdadero y único patrono en la relación contractual) aun cuando la relación contractual esté suspendida durante el tiempo que dure la migración, debe mantener y computar la antigüedad para con el trabajador, pero solo a los efectos de la prestación social como beneficio.

Otro de los puntos relevantes de esta resolución con relación a la suspensión será definir el responsable de reconocer y pagar los beneficios derivados de las contrataciones colectivas, o contratos individuales de trabajo, así como los beneficios tales como vacaciones, bono vacacional y utilidades durante el tiempo que durare la migración.

Afectación de la resolución en los procesos económicos del país.

Aun cuando la medida está dirigida al sector agroalimentario, la ejecución de ella afectará seguramente otras tantas áreas del ya golpeado sistema económico en caso que la implementación de la medida no se hiciera atendiendo parámetros racionales y a continuación algunos ejemplos de esto:

1. El trabajador: será el principal y más afectado de esta medida, generando casi por seguro un descontento que afectará su productividad. Ello por cuanto la medida no solo lo objetiviza, sino que adicionalmente violenta la voluntad de contratación expresada cuando seleccionó la empresa con quien trabajar, el salario a devengar, el lugar en ejecutar ese trabajo, y las actividades y horarios en que ejecutarlas. Muy seguramente veremos una fuerte deserción laboral en aquellas empresas en que ocurra las migraciones, principalmente por ser el medio que le permitirá al trabajador liberarse de las nuevas obligaciones impuestas en su selección de la forma en que decidió ganarse la vida.
2. Afectación de la Empresa requerida: la migración de personal pudiera significar la afectación del proceso de producción y económico de la Empresa a quien se le haga el requerimiento, paralizando su proceso o haciéndolo inviable desde la perspectiva de racionalidad económica. Más aun, en caso de migraciones que se vean afectadas por deserciones de personal, afectará el flujo de caja de las empresas que se verán obligadas a pagar los beneficios de trabajadores a un ritmo distinto al acostumbrado por el ciclo de rotación de personal, así como perderán los ciclos de capacitación que habían tenido, viéndose en la obligación, si las condiciones lo permiten, de suplir el personal.
3. Afectación de la empresa requirente: la migración igualmente podría afectar por ejemplo el flujo de caja de la empresa que recibirá a los trabajadores objeto de la migración, pues el hecho que existan puestos de trabajo disponibles, no significa que se tenga los medios económicos ni de producción necesarios para la producción. Por ejemplo, podría tener la empresa la potencialidad de emplear 100 trabajadores para la zafra de la caña, pero simplemente no tener ni la cantidad de cultivos listos, ni las maquinarias o herramientas para equipar a los 100 trabajadores para que ejecuten la actividad en parámetros económicos racionales. Más aun, podría siquiera contar con el flujo de caja necesario para pagar la nómina de esos nuevos trabajadores, más el personal técnico necesario para supervisar su trabajo y el personal que administre a los nuevos puestos cubiertos con la migración.
4. Estructuras de costos disimiles: la sola migración de personal de una empresa a otra, generará sin lugar a dudas problemas en las estructuras de costos de ambas empresas, pudiendo incluso elevar el costo de producción de los productos.
5. Planificación ineficiente: la generación de migración inducida entre empresas, puede que no atienda a realidades de negocio de ambas empresas, generando colapsos en las producciones y funcionamiento de ambas y afectando otras áreas que actualmente estaban menos expuestas en las actuales circunstancias económicas.
6. Nuevas reglamentaciones y nuevas resoluciones: esta medida evidentemente no es aislada, en los próximos días se patentará nuevas regulaciones que extiendan y amplíen las acciones que se tomarán, pues como se vio de nuestro análisis, existen varios espacios que aun deben de cerrarse bien por medio de actos particulares de afectación, bien por medio de resoluciones más generales. Lo más seguro es que esta medida, tendrá que enmendarse para procurar darle un carácter legal.

Para nuestra reflexión

Mientras escribo esto, me sorprende la cantidad de personas físicamente aptas y con conocimientos técnicos y teóricos necesarios para la ejecución de actividades en el sector agroalimentario, que actualmente su profesión es la procesión infinita de una cola para adquirir productos.

Esa realidad de la que no escapamos, al menos quienes no dictamos las resoluciones, nos invita a pensar a que el camino para cubrir los potenciales puestos de trabajo en las empresas que serán objeto de planes de recuperación, está muy lejos de la fomulación de políticas de migración inducida de personal de una a otra empresa.

Las medidas deberían estar dirigidas a garantizar las condiciones en esas empresas privadas y públicas del sector agroalimentario, para que puedan generar condiciones laborales atractivas para que esos prospectos, físicamente capaces y con capacitación técnica y teórica para procesos productivos que ahora mismo están en una interminable cola, prefieran emplearse formalmente en esas actividades agro productivas.

Imponiendo migraciones laborales, aunque sean temporales, no se solventará el problema de producción de alimentos, por el contrario se agravará, la solución es permitir que las empresas recluten personal, ejecuten las actividades propias de las temporadas y luego se logren liberar de ellas sin los obstáculos que actualmente existen en la legislación y las prácticas laborales de Inspectorías y Tribunales.